Arbitragem (direito)

A arbitragem apresenta algumas características recorrentes, embora sua disciplina varie conforme a legislação nacional, o regulamento institucional escolhido e a convenção firmada entre as partes. Entre elas estão a consensualidade, a escolha dos árbitros, a flexibilidade procedimental, a especialização técnica e a força vinculante da sentença arbitral.

A consensualidade decorre do fato de que a arbitragem, em regra, depende de acordo entre as partes. Esse acordo pode constar de cláusula inserida em contrato antes do surgimento do conflito ou de compromisso firmado depois de instaurada a controvérsia. No direito brasileiro, a Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, define a convenção de arbitragem como gênero que abrange a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A escolha do árbitro ou do tribunal arbitral é outro elemento relevante. Em muitos sistemas jurídicos, as partes podem escolher árbitros com conhecimento técnico sobre a matéria discutida, respeitados requisitos de independência, imparcialidade e capacidade. No Brasil, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser árbitro, nos termos do artigo 13 da Lei de Arbitragem.

A confidencialidade pode existir em razão de contrato, regulamento institucional ou lei específica, mas não é elemento universal e necessário de toda arbitragem. Em determinados casos, especialmente quando há participação da administração pública ou interesse público relevante, podem incidir deveres de transparência e publicidade.

A sentença arbitral normalmente encerra a controvérsia submetida ao tribunal arbitral. Em regra, não há recurso sobre o mérito da decisão, embora a legislação possa admitir ação de anulação ou formas limitadas de controle judicial em hipóteses como invalidade da convenção de arbitragem, violação do contraditório, irregularidade na constituição do tribunal arbitral ou ofensa à ordem pública.

A convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as partes manifestam a vontade de submeter determinado litígio à arbitragem. Ela pode assumir a forma de cláusula compromissória, quando se refere a conflitos futuros decorrentes de determinada relação jurídica, ou de compromisso arbitral, quando diz respeito a controvérsia já existente.

A validade da convenção depende do direito aplicável. Em muitos ordenamentos, a arbitragem é admitida apenas para matérias consideradas disponíveis ou transacionáveis. No Brasil, podem valer-se da arbitragem as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Em Portugal, a Lei da Arbitragem Voluntária permite a arbitragem de litígios relativos a interesses de natureza patrimonial e, em certos casos, de litígios não patrimoniais quando as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido.

A convenção de arbitragem também tem efeitos processuais. Quando válida e aplicável, pode impedir que a controvérsia seja decidida pelo Poder Judiciário em desacordo com a vontade previamente manifestada pelas partes, sem eliminar por completo a possibilidade de intervenção judicial em matérias de apoio, urgência, execução ou controle de validade.

O procedimento arbitral pode ser institucional ou ad hoc. Na arbitragem institucional, uma câmara ou centro de arbitragem administra o procedimento conforme regulamento próprio, sem decidir o mérito da controvérsia. Na arbitragem ad hoc, as partes e os árbitros organizam diretamente o procedimento, podendo adotar regras previamente existentes ou estabelecer regras específicas para o caso.

As etapas do procedimento variam, mas frequentemente incluem a instauração da arbitragem, a constituição do tribunal arbitral, a definição do objeto da controvérsia, a apresentação de manifestações escritas, a produção de provas, eventual audiência e a prolação da sentença arbitral. A Lei Modelo da UNCITRAL foi elaborada para auxiliar Estados na modernização de suas leis arbitrais e cobre etapas como convenção de arbitragem, composição e competência do tribunal arbitral, intervenção judicial, medidas provisórias, reconhecimento e execução da sentença arbitral.

A arbitragem não afasta completamente o Poder Judiciário. Tribunais estatais podem ser chamados a atuar em medidas de urgência, produção de provas, nomeação ou substituição de árbitros, execução da sentença arbitral, homologação de sentenças arbitrais estrangeiras e ações de anulação, conforme a legislação aplicável.

A arbitragem integra o conjunto dos métodos adequados ou alternativos de resolução de disputas, ao lado da negociação, mediação, conciliação e determinação por especialista. Esses mecanismos diferem quanto ao grau de intervenção do terceiro imparcial e quanto à força vinculante do resultado.

Na mediação, o mediador auxilia as partes a construir uma solução consensual, sem impor decisão. Na conciliação, o terceiro também busca aproximar as partes e pode sugerir propostas, conforme o modelo adotado. Na determinação por especialista, as partes submetem uma questão técnica a um perito ou especialista, que pode emitir conclusão vinculante ou não, conforme o acordo.

A arbitragem pode ser combinada com outros métodos. Em cláusulas escalonadas, por exemplo, as partes podem prever negociação ou mediação prévia e, caso não haja acordo, submissão posterior da controvérsia à arbitragem.

A arbitragem é anterior às legislações contemporâneas sobre o tema. A resolução de controvérsias por terceiros imparciais foi utilizada em diferentes tradições jurídicas e políticas, inclusive em disputas entre cidades-Estado da Grécia Antiga e, durante a Idade Média, em controvérsias submetidas à arbitragem papal.

No Brasil, o Código Comercial de 1850 já previa hipóteses de juízo arbitral em matéria mercantil, incluindo questões entre sócios durante a existência, liquidação ou partilha de sociedades comerciais. A disciplina contemporânea brasileira foi consolidada pela Lei n.º 9.307/1996, posteriormente alterada pela Lei n.º 13.129/2015, que ampliou expressamente a possibilidade de uso da arbitragem pela administração pública direta e indireta em litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

No plano internacional, a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, conhecida como Convenção de Nova Iorque de 1958, tornou-se um dos principais instrumentos da arbitragem comercial internacional. Seu objetivo é estabelecer padrões comuns para o reconhecimento de convenções de arbitragem e para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras e não domésticas.

A arbitragem internacional é utilizada em disputas que envolvem partes, contratos, investimentos ou elementos jurídicos conectados a mais de um Estado. É especialmente relevante no comércio internacional porque permite que as partes escolham foro, árbitros, idioma, regras procedimentais e, em certos limites, a lei aplicável à controvérsia.

A Convenção de Nova Iorque de 1958 busca assegurar que sentenças arbitrais estrangeiras não sejam discriminadas em relação às nacionais e que possam ser reconhecidas e executadas nos Estados contratantes, observadas as hipóteses de recusa previstas no próprio tratado. No Brasil, a Convenção foi promulgada pelo Decreto n.º 4.311, de 23 de julho de 2002.

A Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, adotada em 1985 e emendada em 2006, é outro instrumento de referência. Ela foi concebida para auxiliar Estados na reforma e modernização de suas legislações arbitrais, cobrindo temas como convenção de arbitragem, composição do tribunal arbitral, competência dos árbitros, medidas provisórias, sentença arbitral, intervenção judicial e reconhecimento de decisões.

Em disputas entre investidores estrangeiros e Estados, uma das instituições mais conhecidas é o Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID), vinculado ao Grupo Banco Mundial, que administra arbitragens e conciliações de investimento com base na Convenção ICSID e em outros instrumentos aplicáveis.

No Brasil, a arbitragem é regulada principalmente pela Lei n.º 9.307/1996. A norma autoriza pessoas capazes de contratar a utilizar a arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A partir da Lei n.º 13.129/2015, a administração pública direta e indireta também passou a poder utilizar a arbitragem para conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A sentença arbitral brasileira produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário e, quando condenatória, constitui título executivo. O Código de Processo Civil de 2015 também inclui a sentença arbitral entre os títulos executivos judiciais.

O árbitro é considerado juiz de fato e de direito no exercício de sua função, e sua sentença não fica sujeita a recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da controvérsia. A lei, entretanto, prevê hipóteses de nulidade da sentença arbitral, como invalidade da convenção de arbitragem, impedimento ou suspeição do árbitro, ausência de requisitos essenciais da sentença, decisão fora dos limites da convenção arbitral e violação de princípios processuais fundamentais.

As sentenças arbitrais estrangeiras dependem de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça para produzir efeitos no Brasil, conforme a Lei de Arbitragem, o Código de Processo Civil e a Constituição brasileira.

Em Portugal, a arbitragem voluntária é disciplinada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, que aprovou a Lei da Arbitragem Voluntária. A lei admite que qualquer litígio relativo a interesses de natureza patrimonial seja submetido pelas partes à decisão de árbitros, salvo quando lei especial reservar a matéria aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária. Também admite convenção de arbitragem relativa a litígios não patrimoniais quando as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido.

A lei portuguesa distingue o compromisso arbitral, relativo a litígio atual, da cláusula compromissória, relativa a litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual. Também prevê regras sobre constituição do tribunal arbitral, competência dos árbitros, medidas cautelares, sentença arbitral, anulação, execução e arbitragem internacional.

A arbitragem pode ser utilizada em setores econômicos especializados, desde que a matéria seja arbitrável segundo a lei aplicável. Em contratos agrícolas, societários, financeiros, de infraestrutura e de construção, por exemplo, é comum que as partes recorram a câmaras arbitrais ou regulamentos especializados.

No Brasil, a Câmara Arbitral da Bolsa Brasileira de Mercadorias é exemplo de instituição voltada à solução de controvérsias decorrentes de contratos de compra e venda de produtos agrícolas registrados ou negociados na bolsa, com corpo de árbitros formado por profissionais com experiência no agronegócio.

Também existem instituições arbitrais voltadas a disputas empresariais, societárias, comerciais e internacionais, como o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, que administra procedimentos domésticos e internacionais de arbitragem e mediação.

A arbitragem online é modalidade em que atos procedimentais são realizados total ou parcialmente por meios eletrônicos. Ela pode envolver apresentação digital de requerimentos e documentos, audiências por videoconferência, intimações eletrônicas e administração do procedimento por plataformas digitais.

A resolução de disputas online é tratada internacionalmente como parte dos mecanismos de online dispute resolution (ODR). As Notas Técnicas da UNCITRAL sobre Resolução de Disputas Online, adotadas em 2016, são instrumento não vinculante e descritivo destinado a orientar sistemas de solução de disputas decorrentes de contratos transfronteiriços de baixo valor celebrados por meios eletrônicos.